Por Antonio Baylos
Esta sección de Pasos a la Izquierda quiere destacar algunas novedades legislativas que puedan tener una cierta relevancia pero que se escapan al cono de luz que los medios de comunicación proyectan sobre aspectos determinados de las relaciones laborales. En este caso, esta entrega se centrará en dos textos legales muy importantes. En el primero, se intenta dar solución a las consecuencias demoledoras de los efectos del amianto sobre la salud de las personas trabajadoras y sus familias. La segunda, aborda la respuesta sancionatoria penal frente a actuaciones empresariales que se empecinan en el uso de falsos autónomos y de figuras contractuales que expulsan de la tutela del derecho del trabajo a personas que materialmente desempeñan una actividad laboral.
1.- El fondo de compensación para las víctimas del amianto: ley 21/2022, de 19 de octubre, de creación de un fondo de compensación para las víctimas del amianto.
La exposición al amianto produce cáncer. Una realidad que han padecido trabajadores de diversos sectores y sus familiares, especialmente mujeres, al lavar la ropa de trabajo en casa. Está documentado que entre los años 1994 y 2008 el número de fallecimientos vinculados directamente al amianto fue de 3.943. Según los cálculos menos alarmistas, se piensa que afectará aún a más de 60.000 personas en los próximos años. El amianto es un agente cancerígeno cuyo uso se permitió en nuestro país a través del fibrocemento muchos años después de que hubiera constancia científica de su toxicidad.
La exposición al amianto produce cáncer. Una realidad que han padecido trabajadores de diversos sectores y sus familiares, especialmente mujeres, al lavar la ropa de trabajo en casa. Está documentado que entre los años 1994 y 2008 el número de fallecimientos vinculados directamente al amianto fue de 3.943. Según los cálculos menos alarmistas, se piensa que afectará aún a más de 60.000 personas en los próximos años.
Como recuerda la Federación de Asociaciones de Víctimas del Amianto, el asbesto o amianto (a veces erróneamente llamado uralita, nombre por cierto de una conocida empresa de construcción ya desaparecida) es un grupo de seis minerales metamórficos fibrosos que años atrás se usaba, sobre todo, en la construcción. Así, era común encontrarlo en techos, paredes y suelos, pero este material también se utilizaba en los forros de frenos de vehículos, juntas y sellos de calderas y para el aislamiento de tuberías, conductos y electrodomésticos. Hasta que se descubrió su alta toxicidad y su relación con el desarrollo de enfermedades como cáncer de pulmón, mesotelioma maligno de pleura e intestinal, fibrosis y placas pleurales y fibrosis pulmonar. Aunque entre 1984 y 1993 se prohibieron algunas variedades de este material, las más peligrosas, solo en el 2002 se prohibió la fabricación y la comercialización de este mineral.
El problema del amianto es que sus efectos nocivos se manifiestan con posterioridad a la exposición al mismo. Las antiguas exposiciones se manifiestan en forma de estos tumores casi veinte años después. Eso supone que el nexo entre la enfermedad y la causa de la misma se realiza con un amplio plazo de tiempo intermedio, lo que implica que la reclamación de una indemnización debe hacerse a través de la vía judicial y en muchas ocasiones las empresas que utilizaron el amianto han desaparecido o se han transformado a través de fusiones, absorciones, etc. El uso de la vía judicial es largo, unos cuatro años de media, y en muchas ocasiones el logro de la indemnización es azaroso. Entre los años 2003 y 2009 podrían haberse producido 7.154 casos a indemnizar en sus diferentes modalidades. Una amplia gama de colectivos de trabajadores, desde el sector de la Construcción al Metro, o a la Construcción de Ferrocarriles, iniciaron fuertes movilizaciones para obtener un Fondo de Compensación que, siguiendo el ejemplo francés, permitiera obtener indemnizaciones a los afectados y sus familias sin necesidad de acudir a la vía judicial, además de otras reivindicaciones como la aplicación de los coeficientes reductores para poder anticipar la edad de jubilación.
El Parlamento Vasco impulsó en el parlamento español una proposición no de ley para la creación de este Fondo de Compensación, y la tramitación del proyecto de ley en las cámaras tuvo algunos sobresaltos. Finalmente, el BOE del 20 de octubre publicó la Ley 21/2022, de 19 de octubre, de creación de un fondo de compensación para las víctimas del amianto, que ha encontrado el aplauso tanto de los afectados como de los sindicatos UGT y CCOO. Según la exposición de motivos de la ley, el fondo de compensación conseguirá que aquellas familias o trabajadores y trabajadoras afectadas que tienen vedada la vía judicial, por no tener empresa a la que reclamar la indemnización, vean compensado el daño.
El Fondo de Compensación es un instrumento para la gestión financiera de los recursos económicos que efectúa el INSS. El más importante es la previsión que se haga al respecto en la Ley de Presupuestos, a la que se une las cantidades que se obtengan por subrogación de las personas afectadas por el amianto, o sus causahabientes, en vía judicial, las sanciones aplicadas por la infracción de las normas sobre el amianto, además de las rentas de propio Fondo y cualquiera otra aportación que prevean las leyes.
Son beneficiarios de una reparación íntegra por los daños y perjuicios sobre la salud resultantes de una exposición al amianto padecidos en ámbito laboral, doméstico o ambiental en España quienes hayan obtenido el reconocimiento de una enfermedad profesional ocasionada por el amianto, quienes padecen una enfermedad que no pueda ser reconocida como profesional, pero de la cual se haya determinado o pueda determinarse que su causa principal o coadyuvante haya sido su exposición al amianto, y los causahabientes de los beneficiarios anteriores, “en los términos que se determinen reglamentariamente”.
La norma establece en su art. 8 el procedimiento que se debe seguir para la obtención de la indemnización, con los recursos oportunos. La solicitud deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de la enfermedad y lesiones padecidas, así como de que han sido originadas o han podido serlo por la exposición al amianto, incluidos los certificados médicos, informe sanitario del PIVISTEA, así como todos los documentos necesarios para probar la realidad de la exposición al amianto, a lo que se añadirá asimismo la información relativa a las acciones judiciales y extrajudiciales que estén en curso en el momento de la solicitud, así como de las prestaciones o compensaciones reconocidas como consecuencia de su exposición al amianto. En el plazo de tres meses, a contar desde la presentación de la solicitud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social formulará al solicitante una propuesta de resolución, indicando la evaluación establecida sobre la enfermedad padecida, lesiones, causa de las lesiones o del fallecimiento, en su caso, discapacidad que se reconoce y compensación que corresponde. Si el solicitante no está de acuerdo, se resolverá denegando la solicitud, pero la aceptación de esta implica la procedencia de la compensación en los términos propuestos y el Fondo de Compensación para las Víctimas del Amianto se subrogará en todas las acciones y derechos que correspondan a los beneficiarios. Tras seis meses sin propuesta, se aplica el silencio negativo.
Siguiendo una práctica institucional muy arraigada, se crea una Comisión de seguimiento del Fondo de Compensación para las Víctimas del Amianto adscrita al INSST como órgano de consulta y asesoramiento en la mejora de la respuesta en la protección de las personas expuestas al amianto y sus familiares.
Es importante señalar que la Ley define este marco regulador, pero no establece la cuantía de las indemnizaciones, lo que se deja para el desarrollo reglamentario, que no puede demorarse más de tres meses a partir de la entrada en vigor de la norma legal, tras los veinte días de vacatio legis que prevé su disposición final. A partir de la publicación de este reglamento, entrará en funcionamiento el Fondo, para lo que habrá de dotarse de los recursos materiales y humanos adecuados.
La ley que crea el Fondo de Compensación es por tanto la primera fase de este proceso de resarcimiento frente a las consecuencias terribles de la exposición al amianto. Queda ahora la dotación prevista en los Presupuestos Generales, y el desarrollo de las condiciones de acceso al mismo que prevea el reglamento de desarrollo de la Ley 21/2022. El tema es importante porque argumentan los sindicatos que las personas afectadas que tuvieran la posibilidad de pleitear contra la empresa responsable del daño no recurrirían en primera instancia al Fondo de compensación y optarían en primer término a la vía judicial, cuyas indemnizaciones sí gozan de la exención tributaria. Y ese previsible hecho reitera la penosa existencia de décadas en recurrir a los tribunales para resarcir a las víctimas del amianto en un trayecto que se prolonga durante años. Sin embargo, en noviembre de 2022, el Gobierno ha vetado las enmiendas presentadas en los Presupuestos para reconocer exenciones fiscales a las indemnizaciones del nuevo fondo público de compensación a víctimas del amianto sobre la base del art. 134.6 de la Constitución que prevé que “toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación”. Un paso atrás que entorpece la finalidad perseguida por la institución del Fondo de Compensación.
En resumen, la Ley supone un paso adelante en la tutela de las personas afectadas por la exposición al amianto, pero requiere una concreción imprescindible en el desarrollo reglamentario prometido para poder evaluar seriamente el alcance real de sus disposiciones.
La Ley supone un paso adelante en la tutela de las personas afectadas por la exposición al amianto, pero requiere una concreción imprescindible en el desarrollo reglamentario prometido para poder evaluar seriamente el alcance real de sus disposiciones.
- Una norma penal para castigar la resistencia a aplicar la laboralidad de las personas trabajadoras del reparto al servicio de plataformas digitales. El nuevo art. 311, párrafo 2º del Código Penal
En el marco de un amplio proceso legiferante en el que sobresale la reforma de una serie de artículos del Código Penal sobre los que la derecha y la derecha extrema había centrado sus tradicionalmente violentas críticas, en concreto respecto de la desaparición del delito de sedición y la reforma del de malversación, en conexión con el contencioso independentista que siempre sale a colación, la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, que tal es su largo título, se publicó en el BOE del 23 de diciembre de 2022.
Sanciona a quienes impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.
En ella se ha incluido sin embargo un precepto penal de enorme interés y relevancia para los laboralistas, la reforma del art. 311 del Código Penal (CP) mediante el añadido de un nuevo párrafo 2º a este precepto que sanciona a quienes impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. Pero para comprender bien el sentido y función de este precepto conviene recapitular un poco sobre el significado del supuesto de hecho al que se va a aplicar.
Hay que tener en cuenta que durante mucho tiempo el trabajo por cuenta propia se asimilaba a la pequeña propiedad. Se entendía que eran personas con medios suficientes de vida, patronos y bienestantes que se identificaban con una cierta posición favorable en el mercado que les llevaba además a mejorar su status mediante la contratación de una o dos personas a su servicio. De esta manera, el trabajo por cuenta propia era sinónimo de la micro empresarialidad y se situaba en el espacio de la empresa como contexto que explicaba su radio de acción. Desde la perspectiva constitucional, su colocación correcta era la que derivaba del art.38 CE, el reconocimiento de la libertad de empresa en la economía de mercado. En consecuencia, su relación con el derecho laboral era bastante clara, la señalaba con precisión la Disposición Adicional 1ª del Estatuto de los Trabajadores: “El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral”, aun señalando la posibilidad de que la norma dispusiera expresamente alguna pasarela de contacto entre el trabajo prestado en régimen de autonomía y la tutela prestada al trabajo por cuenta ajena. También en el derecho comunitario se aplicaba a estos sujetos la categoría de empresa y caían por tanto dentro del ámbito del derecho de la competencia y las precauciones previstas para garantizar el libre juego de la concurrencia en el mercado. Los autónomos se consideraban empresas y se les aplicaba por tanto las reglas de competencia del art. 101 y siguientes del Tratado.
Pero la presencia del trabajo por cuenta propia se comenzó a percibir, desde las posiciones laboralistas, como una forma de fraude en la calificación jurídica de la prestación de servicios, lo que conducía su estudio al de las formas en las que determinadas prácticas empresariales intentaban burlar las obligaciones dimanantes de la relación de trabajo y de seguridad social a través de los “falsos autónomos”, impidiendo por consiguiente a éstos el goce de los derechos individuales y colectivos a los que deberían poder acceder atendiendo a la realidad de la prestación de trabajo efectuada. Esta forma de enfocar el tema no sólo se limitaba al caso español. La Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) de la OIT insistía en evitar estos fenómenos de “huida del Derecho del Trabajo” señalando una serie de indicios de laboralidad que los ordenamientos nacionales deberían incorporar para evitar el fenómeno de los “falsos autónomos”.
La Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) de la OIT insistía en evitar estos fenómenos de “huida del Derecho del Trabajo” señalando una serie de indicios de laboralidad que los ordenamientos nacionales deberían incorporar para evitar el fenómeno de los “falsos autónomos”.
La crisis financiera y la crisis del euro provocaron en los países del sur de Europa un enorme cataclismo social. En España, la destrucción de empleo y el correlativo incremento del paro generó una situación de desvalimiento unida a la devaluación salarial y al correlativo incremento de la desigualdad. En esa tesitura, formando parte del escenario del nuevo marco de regulación del trabajo, se impulsó y fomentó de manera decidida por los poderes públicos el trabajo autónomo como forma de actividad económica con menores costes en relación con el trabajo por cuenta ajena, y en donde la contribución social recaía sobre los propios individuos.
A partir del surgimiento de las nuevas formas de empleo en el marco de la digitalización, las nuevas tecnologías y la economía colaborativa fueron dirigidas, en su gran mayoría, hacia su configuración como empleo por cuenta propia por entender que la forma tipo de la relación salarial no se adaptaba a los nuevos modelos de negocio creados por el capitalismo digital. Este debate, más propio del período postcrisis a partir del 2015, se centró en el cuestionamiento de los criterios que pueden marcar la subordinación o la autonomía de quienes prestaban sus servicios para las plataformas digitales, y el carácter peculiar del trabajo digital como trabajo fuertemente dependiente del sujeto que lo presta, sin que se objetive en el intercambio entre tiempo y trabajo medido y calculado previamente. Ello implicaba que la adecuación de éste a la figura del trabajo autónomo era la más conveniente o, subsidiariamente, que se debería recurrir a figuras intermedias como las que suministraba nuestra legislación sobre el trabajador autónomo económicamente dependiente: el TRADE digital. Hoy ya se sabe cómo terminó este último episodio, la larga marcha de los riders hacia el trabajo formal. Lo que una parte de la doctrina laboralista ha llamado “tendencia expansiva” del Derecho del trabajo sobre el “trabajo autónomo no empresarial” simbolizado en las personas trabajadoras al servicio de las plataformas digitales se manifestó en la inclusión en el ámbito de aplicación de la normativa laboral de quienes desempeñaban su actividad en el sector del reparto mediante la Ley 12/2021, una norma que ha sido determinante del proyecto de Directiva europea sobre este mismo sector. Pero pese a esa laboralización del sector de reparto en plataformas digitales, algunas empresas transnacionales que dominan el sector han insistido en mantener la condición de trabajadores autónomos del personal a su servicio, arriesgando actas de infracción y sanciones de la Inspección de Trabajo.
Hay que tener en cuenta que el art. 311 CP castiga la imposición de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social que las personas trabajadoras tengan reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos y contrato individual, siempre que concurra la situación de “engaño” o “situación de necesidad”. Al margen de lo inconveniente de estas circunstancias, puesto que el abuso de la situación de necesidad se da siempre en una relación de explotación ilegal del trabajo y el engaño no suele producirse, puesto que la aceptación de la situación se da sobre la base de la necesidad, lo importante es que este precepto sanciona el sometimiento a condiciones de trabajo – salarios, jornada, salud y seguridad – que contradicen directamente las prescripciones legales o convencionales – jornada máxima, salario mínimo, seguridad y condiciones de salubridad – o que, como señala el hoy número 3º del precepto eviten dar de alta a los trabajadores o los hayan empleado sin permiso de trabajo. Es decir, en todos los casos estamos en presencia de personas trabajadoras asalariadas, a las que se somete a una situación de explotación, que en algunas ocasiones se ha podido asemejar al trabajo esclavo o trabajo forzoso, pese a que se deban diferencias ambas nociones.
El nuevo párrafo incorporado al art. 311 CP busca incriminar otros comportamientos. En efecto, lo que la norma penal persigue es la imposición de condiciones ilegales a través de la contratación “bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo”, de manera tal que se utilice como conducta de empresa el recurso a la deslaboralización como forma de privación radical de derechos, y por tanto como imposibilidad de acceder al conjunto de derechos individuales y colectivos que se concentran en la regulación del trabajo asalariado, privando a estas personas del patrimonio jurídico de derechos que les corresponde. La norma además establece dos supuestos, la mera imposición de condiciones ilegales mediante la expulsión de estas personas de la tutela laboral, y las conductas que mantienen ese comportamiento pese al requerimiento o sanción administrativa.
En el sistema laboral la posible desvirtuación de la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora se lleva a cabo a través del procedimiento de oficio y de impugnación de actos administrativos en materia laboral del art. 148 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y esta ha sido la vía para establecer la laboralidad de los repartidores de comida al servicio de las plataformas digitales que luego recogió la Ley “rider”, Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Como se ha señalado, una buena parte de la estrategia de las empresas de plataformas de reparto, fracasado su intento de considerar a sus trabajadores como personas sujetas a contratos civiles o mercantiles, ha sido la de a pesar de ello, seguir manteniendo su oposición a la consideración laboral de estas personas, lo que ha dado lugar a la apertura de nuevas actas de infracción y consiguientes multas administrativas. Esta constante desobediencia a la ley, la persistencia en la privación radical de derechos que supone la deslaboralización de estas personas que realmente deben ser considerados trabajadoras al servicio de las plataformas, es lo que origina el intenso desvalor social que este precepto quiere sancionar.
Este es el ámbito de aplicación del nuevo precepto penal. Fundamentalmente concebido como reacción ante la resistencia de ciertas empresas globales de plataformas digitales de reparto a acatar la condición laboral de las personas que efectúan las labores de reparto o distribución de cualquier producto o mercancía, es evidente que en este sentido funciona como una norma de cierre de la Ley 12/2021. Pero también criminaliza supuestos análogos en donde el uso de falsos autónomos o el empleo de fórmulas alambicadas de exclusión del ámbito de aplicación del derecho del trabajo, como las falsas cooperativas que encubren relaciones laborales en un esquema de externalización productiva, o los falsos becarios que camuflan prestaciones de servicios por cuenta ajena y dependencia ajena.
La Exposición de Motivos de este precepto confirma las anteriores afirmaciones: “La incorporación de las nuevas tecnologías a la organización del mercado de trabajo ha propiciado una forma de elusión de responsabilidades empresariales mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena bajo otras fórmulas que niegan a las personas trabajadoras los derechos individuales y colectivos que a tal condición reconoce, con carácter de indisponibles e irrenunciables, la legislación laboral, con respaldo expreso de la Constitución y de los tratados internacionales que vinculan a nuestro país”, de manera que “cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal”. El elemento central del nuevo número incorporado al art. 311 se describe como “la utilización espuria de un contrato o a la desatención del llamamiento a adecuarse a la legalidad que se le ha hecho mediante requerimiento o sanción al infractor o infractora”. Este hecho es el que califica la originalidad y la especificidad del tipo penal promulgado.
Eso implica que otro tipo de conductas ilícitas, abusos empresariales consistentes en jornadas parciales ficticias y las horas extra ilegales, por ejemplo, que integran lo que se puede condensar como explotación del trabajo asalariado no pueden ser sancionadas conforme a este nuevo precepto. Habrán de serlo en su caso con arreglo a los números 1º, 3ª y 4º del mismo artículo y con los requisitos que en estos preceptos se indican, es decir, el engaño o el abuso de situación de necesidad para la imposición de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan derechos laborales individuales y colectivos regulados en la ley laboral y en los convenios colectivos o que mantengan éstas en los supuestos de transmisión de empresas, o no dar de alta o solicitar el permiso de trabajo en los porcentajes señalados en el actual número 3º de dicho artículo.
Se trata de una norma penal importante que persigue reforzar la eficacia de las normas que garantizan la condición del trabajo como actividad productiva que tiene un reconocimiento especial en la Constitución como derecho ciudadano que permite a las personas que la ejercen el acceso a una serie de derechos individuales y colectivos.
En definitiva, se trata de una norma penal importante que persigue reforzar la eficacia de las normas que garantizan la condición del trabajo como actividad productiva que tiene un reconocimiento especial en la Constitución como derecho ciudadano que permite a las personas que la ejercen el acceso a una serie de derechos individuales y colectivos. La negación de la condición laboral o la resistencia contumaz a aceptar su reconocimiento por parte de las empresas, tienen ahora en el art. 311, 2º una norma de cierre. Un dato más muy positivo sobre el proceso de rejuridificación de las relaciones de trabajo que se está llevando a cabo desde el 2020 en adelante.
***
Antonio Baylos. Catedrático de Derecho de Trabajo en la Universidad de Castilla La Mancha y Director del Centro Europeo y Latinoamericano para el Dialogo Social. Dirige la Revista de Derecho Social. Sus líneas de investigación discurren por el derecho transnacional del trabajo, el derecho social europeo, el sistema sindical y las instituciones y fundamentos del Derecho del Trabajo, con especial atención a la cultura jurídica. Sus últimas monografías son Sindicalismo y Derecho Sindical (8ª edición, 2021), Para qué sirve un sindicato (2ª edición, 2021) y Deslocalizaciones de empresas y despidos colectivos (2022).
Deja una respuesta