Por JOAQUÍN PÉREZ REY
![Distributing surplus commodities, St. Johns, Ariz-Rusell Lee 1940 [Library of Congress, Prints & Photographs Division, FSA-OWI Collection]](https://pasosalaizquierda.com/wp-content/uploads/2019/11/N17_13_A.jpg)
Klemperer, un profesor universitario judío que durante el nazismo fue obligado a trabajar en una fábrica, contaba cómo tuvo que adaptarse al lenguaje obrero: «cuando alguien faltaba al trabajo, nadie preguntaba si estaba enfermo, sino si «estaba de baja», pues uno solo tenía derecho a la enfermedad si quedaba registrado por el médico de la seguridad social». No imaginaba el famoso filólogo que llegaría un día en que ni siquiera con la bendición médica se tendría «derecho a estar enfermo».
1. El despido por absentismo: otra de las aportaciones de la reforma laboral del PP
El absentismo como causa de despido está en nuestra legislación desde hace décadas, aunque fue la reforma laboral de 2012 la que incrementó de forma ostensible su potencial aplicativo al desligarlo del índice de absentismo total en la empresa y establecerlo como causa de despido puramente individual, esto es, que atiende en exclusiva al número de ausencias del trabajador concreto sin importar si se producen en un entorno empresarial con más o menos absentismo general. Ya casi no se recuerda, pero en su versión inicial aquella reforma dio pie a un despido indiscriminado por enfermedad tan escandaloso que tuvo que ser posteriormente corregido sacando del ámbito del despido las enfermedades graves, el cáncer entre ellas.
Sin embargo, la filosofía de esta modalidad de despido quedaba intacta:el trabajador, pese a que cuente con justificación y con independencia del índice absentismo general que hubiera en la empresa, puede ser despido si falta al trabajo con bajas de menos de 20 días seguidos que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. Este, aparentemente incomprensible enunciado legal, sirve para penalizar ni más ni menos que con el despido la ausencias justificadas al trabajo de corta duración e intermitentes, siempre que no se deban a los motivos que la propia ley excluye (huelga, representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, violencia de género, cáncer o enfermedad grave).
No extrañará que quien pierde así su puesto de trabajo ponga el grito en el cielo y se interrogue acerca de si una apisonadora en forma de empresario ha convertido sus derechos constitucionales en papel de fumar, tan extrafinos como endebles
Una forma enrevesada, pero que se aclara si la trasladamos a un caso concreto y particular. Imaginemos a una trabajadora que por motivos de salud distintos de los anteriores y constatados por su médico de cabecera se ausenta del trabajo 9 días en 2 meses. Si en el año anterior faltó, también justificadamente, más de 10 días la carta de despido llama a su buzón. En román paladino: estar de baja 9 días en 2 meses puede dejarte sin trabajo.
No extrañará que quien pierde así su puesto de trabajo ponga el grito en el cielo y se interrogue acerca de si una apisonadora en forma de empresario ha convertido sus derechos constitucionales en papel de fumar, tan extrafinos como endebles.
2. El Tribunal Constitucional como baluarte de la reforma laboral y declinante en su función de tutela de los derechos sociales
Y este es exactamente el caso de la a estas alturas famosa sentencia del Tribunal Constitucional del pasado 16 de octubre. La pregunta que se le hace al máximo intérprete de la Constitución es si una situación como la descrita, y a la que da lugar el art. 52.d) del actual Estatuto de los Trabajadores, respeta los derechos constitucionales a la integridad física, a la salud y al trabajo. No se discute, sin embargo, otro aspecto crucial como es el de si este tipo de despidos, cuando recaen sobre trabajadores enfermos, suponen o no una discriminación, algo que no es ni muchos menos descartable y a lo que puede dar pie, como veremos, el Derecho de la UE.
Conviene antes de adentrarnos en la frustrante respuesta que el TC da a esta cuestión, advertir que su posición no causa sorpresa. El retroceso que este órgano ha protagonizado en su función tutelar de los derechos constitucionales de contenido social es realmente asombroso.El TC español es una de las pocas cortes constitucionales europeas que no ha puesto ni un solo pero a los intensos recortes laborales derivados de las políticas de austeridad. A diferencia de lo sucedido en Grecia, en Portugal, en Italia o últimamente en Alemania la jurisdicción constitucional española ha prestado su aval sin matices a la reforma laboral de 2012 y se ha convertido en una pieza más de aquella.
Una pieza más porque, haciendo gala de una suerte de autoritarismo interpretativo y separándose de criterios académicos,judiciales y de su propia doctrina precedente, entendió perfectamente ajustados a la Constitución los aspectos más polémicos de la reforma laboral de 2012. Desde el contrato de apoyo a los emprendedores hasta la instrumentalización de la negociación colectiva,todo contó con la compresión de nuestro TC. Y esa comprensión llega ahora hasta el despido por absentismo.
El TC español es una de las pocas cortes constitucionales europeas que no ha puesto ni un solo pero a los intensos recortes laborales derivados de las políticas de austeridad
Pero convalidarla no ha sido él único servicio que ha prestado el Tribunal a la reforma laboral, junto con él, y acaso con mayor envergadura, se ha inaugurado una nueva forma de interpretación constitucional potencialmente disolvente de los derechos sociales y laborales. El nuevo canon de constitucionalidad pivota entre la crisis económica y la defensa de la productividad como elementos susceptibles de incorporar limitaciones a los derechos sociales en general. Como advertía un celebrado voto particular a una de las sentencias que sentaron la constitucionalidad de la reforma laboral se inaugura «en los razonamientos de la doctrina del Tribunal un novedoso canon de constitucionalidad al utilizar la crisis económica como parámetro de valoración constitucional de las medidas limitativas de los derechos constitucionales». Pero no es solo la crisis económica, la «defensa de la productividad» a la que se refiere el art. 38 CE alcanza también un protagonismo inusitado y en cierta medida escandaloso una vez que el interés privado queda así elevado a instrumento de delimitación del alcance del resto de derechos constitucionales de contenido socio-laboral.
3. La empresa no tiene por qué soportar al enfermo
Todo esto se ve especialmente bien en la sentencia que da lugar a estas líneas. En ella se hace gala de un razonamiento neoliberal que no tiene empacho en afirmar que debe existir un equilibrio entre los intereses de la empresa y la salud de los trabajadores. Situar en el mismo plano salud y productividad causa estupefacción y lo hace todavía más cuando se admite que la segunda puede legítimamente justificar restricciones a la protección de la salud de los trabajadores.Todo ello enfocado además desde una óptica meramente individual, apuntalandola perspectiva neoliberal a la que nos referíamos. No hay referencia a la salud pública y al hecho de que someter a los trabajadores a acudir enfermos al trabajo puede suponer un problema público (piénsese en las habituales epidemias de gripe o de otros virus). Claro que en realidad esta ausencia tampoco es particularmente llamativa en las claves interpretativas en la que la sentencia se mueve y que constituyen toda una loa a la defensa de los intereses privados.
Mantengo la esperanza de que por mucho que haya avanzado la colonización neoliberal de nuestro pensamiento, si un empresario se asomara a un medio de comunicación y afirmase rotundo que él no tiene por qué soportara un trabajador enfermo la opinión pública lo vería con escándalo. Pues esto mismo, sin tapujos, acaba de decir el máximo intérprete de la Constitución. No me resisto a citar literalmente sus palabras: el despido por absentismo «responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador […]. De este modo […] el despido regulado en el art. 52 d) del ET obedece a la finalidad licita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar».
No tiene por qué soportarlo y, lo que es peor, con ello no se vulnera derecho constitucional alguno del trabajador porque el despido no supondría un peligro grave y cierto para su integridad física; tampoco afectaría al derecho a la salud porque nada impide al trabajador acudir al médico (otra cosa es que te despidan por ello, pero la asistencia sanitaria está garantizada dice el TC sin intención aparente de bromear); ni, por último, conculcaría la estabilidad en el empleo, que puede ser limitada para defender, una vez más, la productividad. Obsérvese cómo la defensa dela productividad lo justifica todo, pese a constituir un lánguido concepto que exige desarrollo legal ulterior para tomar cuerpo.Así, en el caso concreto,sirve para considerar excesivamente onerosa para la empresa una relación en la que la trabajadora se ausentó 9 días en 2 meses.
Que todo un Tribunal Constitucional, que además tiene a su cargo la interpretación de uno de los textos clásicos del constitucionalismo social europeo, afirme que la empresa no tiene por qué soportar los costes que se derivan de las ausencias justificadas de los trabajadores es demoledor. Lo es más si cabe cuando ese mismo TC tenía hasta no hace tanto un indiscutible y honorable historial en la democratización de las relaciones laborales en nuestro país. El cambio de paso solo se explica mediante lo que algunos autores han considerado «una estrategia de apropiación ideológica» del Tribunal dirigida a impulsar«la doctrina constitucional hacia posiciones muy netamente escoradas al aval y la consolidación de las propuestas de acción legislativa y de gobierno e ideológicamente modeladas sobre planteamientos políticamente conservadores, buscando la proyección de estas líneas hacia el futuro» (Baylos).
Que todo un Tribunal Constitucional, que además tiene a su cargo la interpretación de uno de los textos clásicos del constitucionalismo social europeo, afirme que la empresa no tiene por qué soportar los costes que se derivan de las ausencias justificadas de los trabajadores es demoledor
Afortunadamente no es una posición que el TC mantenga de forma unánime como demuestran los votos particulares, pero confirma de nuevo la escasa confianza que cabe albergar en la tutela constitucional de los derechos laborales por quien debería ser su máximo valedor. Es ya un secreto a voces que entre las estrategias jurídicas de defensa de los trabajadores el TC es una instancia que no merece la pena frecuentar, es incluso contraproducente hacerlo desde el convencimiento de que puede ser aprovechada para dar lugar a nuevos retrocesos interpretativos.
Esta circunstancia ha provocado que sean a los tribunales no nacionales a los que se recurra para encontrar un amparo que no se consigue con la actual mayoría del TC. Y esto mismo es lo que cabe vaticinar que sucederá con el despido por absentismo.
En primer lugar, cabrá acudir a la doctrina del TJUE al que, por cierto, el TC interpreta de forma laxa y conformándose con traer a colación los pasajes que el propio Gobierno español utilizó en su defensa en el asunto Ruiz Conejero (un caso sobre si la enfermedad puede ser considerada discapacidad a efectos de la protección europea frente a la discriminación). Con independencia de la posición que aquí asume el TC es preciso comprobar en cada caso si el despido por absentismo pueda resultar discriminatorio en función de las características de la enfermedad que ha originado las ausencias o, incluso, de las circunstancias personales de quien la sufre, pues este despido es un terreno abierto a discriminar a determinados colectivos más propensos por razones genéticas, de sexo o incluso socio económicas a sufrir enfermedades.
Junto con la jurisprudencia europea, cabrá también insistir ante la OIT, cuyo Convenio 158 el TC también interpreta de forma excesivamente permisiva algo que los expertos de esta organización internacional no tienen por qué compartir.
4. Una imprescindible y urgente reforma legal
Sin embargo, la existencia de canales jurídicos todavía por explorar no puede hacer perder de vista que la solución pasa antes de nada por eliminar del actual Estatuto de los Trabajadores esta anómala variante del despido que ahora recibe el aval completo del TC. La conformación de un nuevo Gobierno entre fuerzas políticas que han adoptado posiciones críticas, aun con distinta intensidad, frente a la reforma laboral del PP debería poner en la agenda prioritaria la eliminación de esta aberrante posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por ausencias justificadas.
Y un último apunte. Suele señalarse la poca eficacia práctica de este despido. Es cierto que ha sido una modalidad no utilizada en exceso por las empresas, pero esta circunstancia no le resta ni un ápice de gravedad al asunto, una vez que la mera posibilidad ya es en sí suficientemente preocupante más allá de que se concrete en unos pocos casos o en muchos. Sus efectos disciplinadores son innegables y lanzan un mensaje nítido: se debe acudir a trabajar,aunque no se esté en condiciones de hacerlo. La estadística por tanto es en este caso compleja, pues a los despidos que finalmente se materializan habría que sumar todos aquellos trabajadores que acuden a sus puestos en condiciones precarias de salud por el miedo a perder el empleo.No es descartable, además, sino todo lo contrario, que la sentencia del TC sirva de estímulo a esta clase de despidos, sobre todo si se combina con la jurisprudencia permisiva que sobre el particular mantiene el Tribunal Supremo (que, en el asunto Unísono,computó con mucha flexibilidad las bajas, permitiendo despedir al trabajador durante todo el año posterior a las ausencias).
Asistimos, en conclusión, a un triste espectáculo de glorificación constitucional del interés privado empresarial que se antepone a la propia dignidad de la persona, aunque esta última sea el fundamento del orden político y la paz social como la propia Constitución nos recuerda. Una muestra más de ese constitucionalismo de nuevo cuño que insiste en ver nuestro pacto de convivencia con lentes selectivas, unas veces en el territorio de las identidades, otras, como la que nos ocupa, en el terreno de lo económico, donde se quiere hacer comulgar al texto constitucional con un liberalismo depredador de los derechos sociales que no se compadece con su letra, ni mucho menos con su espíritu. Es un flaco favor el que se hace a una norma que puede ir paulatinamente perdiendo su capacidad aglutinadora si se insiste en estos procesos de mutación tácita de sus instituciones.
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Joaquín Pérez Rey. Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Castilla – La Mancha (UCLM)
